案情：

赵某利用担任河池毛苗瑶贸易有限公司业务销售经理的职务便利，虚构与“白森达商贸公司”、“大化兴盛酒业”、“万通酒业贸易公司”三家白酒酒行（三家酒行都不存在）进行交易，于2013年2月9日、3月7日从该公司提出洋河牌白酒若干件卖给一名叫“张兴年”的男子及一名叫“兰姐”的女子。赵某收到货款48240元后超过3个月未上交公司入账，公司多次追要货款而外出躲避。2014年4月4日，赵某被柳州市公安局南站派出所民警抓获。案发后，谢某某于2014年3月31日代赵某退回货款55000元给河池毛苗瑶贸易有限公司。

分歧：

对被告人赵某的行为构成何罪，有两种不同处理意见。

第一种意见认为赵某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有且数额较大，其构成职务侵占罪。

第二种意见认为赵某利用职务上的便利，挪用本单位的资金使用，数额较大、超过3个月未还，其行为构成挪用资金罪。

评析：

笔者同意第二种意见。

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。

可以看出，职务侵占罪和挪用资金罪都是公司、企业或者其他单位工作人员利用职务上的便利上实施的犯罪，犯罪的客体都可以是公司的资金，因此较容易被混淆。但是，两罪的本质区别是行为人在主观上是以非法占有为目的还是非法占用为目的。在司法实践中，是否构成职务侵占罪主要依据以下客观事实来认定：行为人是否采取弄虚作假手段如做假发票、对账单等会计凭证使得其占有的资金在单位账目上难以反映或直接截取收入使其占有的资金在单位账目上不显示，达到侵占目的；或行为人销毁账目，逃避侦查、掩饰资金去向、试图隐匿资金，反映其主观上有非法占有目的。

在本案中，赵某虽然虚构了三家交易对象进行交易，但交易都记载在公司销售单上，且有赵某提货统计表、洋河酒类入库出库情况登记表等凭证，使得公司在清点时很容易就发现赵某有货款未上交公司的行为，并多次向赵某追要货款，赵某对此未予以否认，只是外出躲避。综上，赵某的行为可以认定其在主观上没有以公司货款非法占为已有目的，客观上没有侵占公司货款的行为，不构成职务侵占罪。但其利用职务上的便利，收到货款48240元后不上交公司入账而挪归个人使用，超过后3个月未还，已构成挪用资金罪。河池市金城江区人民法院  韦宏伟