【摘要】离婚协议作为解除婚姻关系的方式之一，是一种复合协议，由此其在登记离婚之前不生效，诉讼审判中只能把原离婚协议作为一种参考，婚姻关系解除后离婚协议应当

生效，建议通过司法确认程序去规范离婚协议的效力。

【关键词】离婚协议的性质；离婚协议的效力；司法确认。

婚姻是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。然而当两者之间共同生活的基础不复存在，及法律意义上的夫妻感情破裂，那么男女双方可以通过起诉离婚或者协议离婚这两种途径来解除两者之间的婚姻关系。本文着重探讨离婚协议的效力问题。

离婚协议是夫妻双方以解除合法婚姻关系为目的，就以办理离婚登记手续、婚姻关系存续期间的财产分割、子女抚养等为主要内容达成一致意思表示的民事法律法律行为。离婚协议的性质，我国《婚姻法》及相关司法解释对此尚未作出明确界定，学界的学说有三中：一，身份关系说，此种学说的持有者认为，诉前离婚协议虽然包括身份关系的解除以及以及财产分割和子女抚养等问题，但就其本质，其仍是关于人身关系的的行为，该行为以登记为生效要件，未经登记的离婚协议不具有拘束力^[i][1]。二，复合协议说，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括财产分割和子女抚养等附随行为，附随行为的效力依附于形成行为，形成行为不生效，形成行为也不生效。形成行为为要式行为，以登记为生效要件，因此未履行登记手续的离婚协议不生效，附随的财产分割和子女抚养协议也不生效。三，混合合同说，认为离婚协议中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质，而财产分割和债务负担的内容属于财产关系的性质，其中自愿离婚的条款在登记离婚时生效，而关于财产分割及子女抚养等内容则在双方意思表一致时生效^[ii][2]。笔者赞同第二种观点，我国《婚姻登记条例》规定：离婚协议必须包括自愿离婚的意思表示、财产分割以及子女抚养此三个要件，否则就缺乏形式要件，婚姻登记机关有权拒绝受理。因此无论从实务还是法理上来讲，复合协议说都是更合理的。

基于以上对离婚协议的性质的界定，接下来探讨离婚协议的效力问题。

一、登记离婚前离婚协议的效力

（1）我国《婚姻登记条例》第11条规定：办理离婚登记的居民应当出具的证件和材料包括“双方当事人共同签署的离婚协议书”，“离婚协议书应当载明双方自愿离婚的意思表示及子女抚养、财产分割和债务处理等协商一致的事项”，从上文分析可知，离婚协议是复合性的协议，办理离婚登记之前是不生效的，而作为附随的子女抚养和财产分割也是无法生效的，也就是说，一旦婚姻关系解除，离婚协议就发生效力，当事人就必须按照协议履行义务，并不得反悔，否则对方可以依照《婚姻解释二》第八条的规定在一年内起诉要求对方履行离婚协议的义务。基于法律的规定，我们认定登记离婚之前的离婚协议是不生效的^[iii][3]。

（2）基于法理的实务，我们同样可以得出一样的结论。关于登记这种公示手段，我国《物权法》规定，不动产所有权的转移，以登记为生效要件，但为办理登记的，基础合同的效力不受影响，这种“区分原则”^[1][1]的法理基础在于维护交易安全和保护交易的稳定性。而婚姻关系虽然包括了财产的划分和债务的处理问题，但并涉及法律层面的交易安全问题，而是一种关于人身关系的协议^[iv][4]，我国《婚姻登记条例》明确规定，办理离婚登记当有复合条件的离婚协议，也即我国法律对解除婚姻关系的形式以及实质要求明显高于其他法律行为的生效要件要求。《婚姻法》第四条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，可见我国《婚姻法》的立法之宗旨在于家庭成员之间的和睦相处以及婚姻关系的稳定。如果法律规定离婚协议在双方合意达成时即生效的话，那么可想而知，在夫妻双方的婚姻关系解除之前，子女的抚养及财产就已经分割完毕，这不仅是把法律的权威性置于不顾，也不利于婚姻关系的稳定和社会的和谐，显然是不足取的。

   二、离婚诉讼中夫妻双方原签订的离婚协议的效力

（1）民事法律行为的生效一般应当具备三个要件，一是行为人具备相应的行为能力，二是当事人双方意思表示真实，三是不违法法律的强制规定和社会公共利益。作为一种协议，首先离婚协议必然要求双方具备相应的行为能力，其次协议必须是双方的真实意思表示，然后离婚协议还必须对双方来说是公平合理的。然而在我们的实际日常生活中，离婚协议往往是在特定的条件、特定的环境中形成的：有的是为了避免纠缠，赌气之下签订的；有的是在胁迫、诱骗下签订的；有的是为了达到如逃避债务等其他目的等而签订的……不一而足，在这样的情况下签订的离婚协议明显很难做到双方的意思表示真实。由于以上种种可能的存在情势变迁的情况就特别容易出现，如一方一气之下在离婚协议上签上了名字，协议离婚，后双方感情回温，不再提离婚的事，而若此后双方感情再次破裂，这样的离婚协议显然是不能作为向法院审判的直接依据的。然在实践中要正确判断离婚协议的签订是否体现了双方的真实意思表示，却又是一大难题，因为协议的双方当事人是夫妻当事人，相比一般协议的当事人而言，他们之间的签订的协议往往感情用事，不慎重也不完全符合法定的要件，即使不是双方真实意思的表示事后也很难有证据证明协议是违背双方或一方真实意思所签，所以简单认定双方签字的离婚协议具有法律效力，是非常不慎重、不合理的。

（2）再从签订协议的主体来看，从法律的眼光出发来看貌似是平等主体之间的约定，然而在实际的日常生活中，无论是身份还是经济上，夫妻之间很少是绝对平等的，所以很容易出现显失公平或者有失公平的协议条款。也正是处于此种考量，我国《婚姻法》规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解。而做这样的规定的立法意图是相当明了的；一是为了尽可能维护家庭的团结，二是为了防夫妻双方感情用事，草率从事。显然立法机构也清楚意识到夫妻之间矛盾纠纷处理的特殊性，而这样的规定虽然增加了法律工作者的工作量，但却直接为离婚案件的实务工作者提供了明确的法律依据，使《婚姻法》更加科学化、人性化。

三、离婚后离婚协议的生效问题

离婚协议在离婚案件的实际运作过程中，可能会有两种状况出现，一是协议不能或者一方不履行协议内容时另一方起诉到法院，法院判决离婚；另一种情况是夫妻双方达成离婚协议，到婚姻登记机关登记解除婚姻关系。

（1）判决离婚后离婚协议的效力

笔者认为，法院判决离婚后，原离婚协议当生效，理由如下：首先，根据离婚协议的性质。离婚协议是复合性的，离婚的事实不成就，附随的内容也不成就，但只要离婚的事实已成，怎整个离婚协议将会发生效力，而不论离婚的事实究竟是如何形成的；其次，从司法实践来看，我国《婚姻法解释二》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产达成的协议，对男女双方具有拘束力”，词条法律规定了两种协议，一是普通的离婚协议，二是双方在离婚时就财产问题达成的协议，后者当视为与离婚同时生效，而前者结合第2款关于使用范围的规定“履行上述财产分割协议”可以得知，对男女双方的约束力是指离婚之后的约束力。《婚姻法解释二》第二十五条规定，一方可以基于离婚协议向对方追偿，而追偿的请求权必然要求离婚协议本身合法有效^[v][5]。

（2）通过离婚协议解除婚姻关系

夫妻双方就自愿离婚、财产分割、子女抚养等问题达成协议，且通过离婚登记解除了双方的婚姻关系。在司法实务中，这种状况也是存在的，夫妻双方通过这种相对平和的方式解决纠纷，那么接下来就是当事人双方履行协议的问题，而不再是效力的问题了。

四、关于规范离婚协议的效力的构想

离婚协议的效力问题直接干系婚姻关系的存续问题，机械的去认定婚姻协议有效或着无效，必然会与婚姻自由的原则背道而驰，同时也不利于维护当事人的人身与财产利益，为此，笔者建议《婚姻法》与《民事诉讼法修正案三》中的司法确认程序，即当事人就民事纠纷达成协议，可以申请人民法院确认其效力。《人民调节法》第三十三条规定：人民法院确认调节协议的效力，一方拒绝履行或者不完全履行，另一方可以申请法院强制执行。而婚姻纠纷纠纷作为一种民事纠纷，夫妻双方在经过人民调解达成协议之后，可以申请法院予以确认。当然其中涉及子女的抚养等具有较强人身性的问题则可以另行起诉，以此来把握婚姻效力问题的合理性。

（作者及单位：彝良县人民法院   曹伟）

    参考文献：

[1][1]物权区分原则是指将物权的变动区分为债权行为和物权行为，签订合同为债权行为，移转占有为物权行为，但是我国不承认无因性理论

[i][1]贾明军 婚姻家庭案件纠纷律师业务，北京，法律出版社，2008；

[ii][2]孙国华，朱景文 法理学，北京，中国人民大学出版社，2004；

[iii][3]许莉 离婚协议效力探析，华东政法大学学报2011年01期；

[iv][4]彭万林 民法学，北京，中国政法大学出版社；

[v][5]刘雁兵 离婚协议或法院调解书中约定赠与，湖北警官学院学报，2011。