案例：张某与李某2003年4月结婚，2005年8月生育一子张成。2008年张某和李某夫妻二人一同去广州务工，其子张成跟随张某的父母亲生活。近年来因张某怀疑李某在外务工期间有外遇，致夫妻关系不好，双方常发生纠纷。因夫妻二人的矛盾，双方近几年均未回家看望父母和小孩，也均未向家里邮寄小孩的生活费，张某的父母亲带着孙子张成来到法院，要求张某和李某每月给付张成的生活费300元，同时承担张成的教育费和医疗费。依据《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（三）第三条规定：“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”该案原告是张成，被告是张成的父母是没有争议的，张成的法定代理人如何确定，法律上没有明确规定。

首先我们要明确监护人的职责，监护人的职责是保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，对被监护人进行管教，保护和管理被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，代理被监护人进行诉讼以及监护之民事责任。由此可见，张成的法定代理人应该由张成的监护人担任。监护分为法定监护、指定监护和委托监护三种。根据民法通则第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人，未成年人的父母死亡或者没有监护能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或者朋友、父母单位和未成年人住所地的居民委员会或村委会、民政部门担任监护人。”张成的父母是张成的第一顺位监护人，他们作为本案的被告，是不能同时作为本案的法定代理人？对本案的法定代理人如何确定，笔者认为有如下两种意见：

第一种意见：直接由人民法院在张成的祖父母和外祖父母中择优确定。

其理由是：法定监护人的顺序有顺序在前者优先于在后者担任监护人的效力，前一顺序监护人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院有权从后一顺序中择优确定监护人。根据本案的实际情况，确定张成的祖父母为其法定代理人，如果确定不成再由张成住所地的村民委员会指定监护人。

第二种意见：由张成住所地的村民委员会指定监护人，被指定人不服指定的，由人民法院裁决，裁决后的监护人作为张成的法定代理人。

其理由是：根据民法通则第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人，未成年人的父母死亡或者没有监护能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或者朋友、父母单位和未成年人住所地的居民委员会或村委会父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或者朋友、父母单位和未成年人住所地的居民委员会或村委会、民政部门担任监护人，对担任监护人有争议的，由未成年人的父母所在单位和未成年人住所地的居民委员会或村委会在近亲属中指定，对指定人不服指定的，由人民法院裁决。”张成的父母作为了本案被告，不可能以监护人的身份作为法定代理人，应依法指定。

笔者同意第一种意见。其理由是：指定监护只是在法定监护人有争议时才产生，也就是说在未成年人父母以外的监护人范围内的人争抢监护人或者都不愿意担任监护人才指定。结合本案，在张成的父母亲以外的监护人中没有争抢或者都不愿意担任张成监护人的情形，如果经法院确定后有争抢或者都不愿意担任监护人的，就可以指定监护人，所以第一种意见更切合审判的实际。 作者：武胜法院 陈道金